TSJ ordena a RCTV suspender transmisiones

Crédito: Radialistas Apasionados y Okrim por darme el dato.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Evelyn Marrero Ortiz declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada por RCTV.

El máximo tribunal expresó en la decisión número 00763, expediente : 2007-0411 de fecha 23/05/2007 que decidió asumir la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por RCTV, pero que es improcedente la solicitud de medidas de protección presentada por el canal. Aunque el fallo es un revés para RCTV, deja claro que el tribunal aún está estudiando la apelación presentada por el canal.

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ
EXP. Nº 2007-0411

El 17 de abril de 2007, los abogados Gustavo Reyna, Pedro Perera, Margarita Escudero, María Alejandra Correa, José Valentín González, Rafael Chavero Gazdik y Alvaro Guerrero Hardy, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 5.876, 21.061, 45.205, 51.864, 42.249, 58.652 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A., inscrita el 2 de junio de 1947 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 621, Tomo 3-A; de los ciudadanos Marcel Granier, Eladio Lárez Villamizar, Edgardo Mosca, Anani Hernandez, Inés Bacalao, José Escalona, Isabel Valero, Rogelio Jaua, Julian Isaac, Odila Rubin, Francisca Castro, Pablo Mendoza, Daniela Bergami, Oswaldo Quintana y Eduardo Sapene, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.743.327, 2.672.201 6.317.199, 6.098.898, 3.182.799, 4.358.297, 3.480.357, 6.978.052, 5.308.505, 4.084.347, 6.117.047, 5.537.535, 4.088.465, 6.339.035 y 3.249.587, respectivamente, en su condición de accionista el primero y Directivos de RCTV los restantes; de los ciudadanos Magdi Gutiérrez, Miguel Ángel Rodríguez, Iván Pérez, Rita Núñez, Álvaro Algarra, Lolymar Viloria, Pedro Guerrero, María Castillo, Teo Castro, Luis Gómez, Isnardo Bravo, Erika Corrales, Berenice Gómez, Mercedes París, Tinedo Guía, Jennifer de Santana, Alejandro Silva, Jonnathan Quintero, Manuel Gago, León Hernández, David de Matteis, Alexys Palmera, Jhenny Chirinos, Trina Ballesteros, David Pérez, Junior Acosta, Ana Virginia Escobar, Javier García, Iris García, Violeta Rosas, Deilui Pernalete, Jofrana González, Isabel Mavarez, Ronald Rojas, Soraya Castellano, Randy Carrero, María Arriaga, Yuly Belle Youseff, Adriana Terán, Elizabeth Pérez, Elaine Marrero, Melanny Hernández, Vanesa Vásquez, Tamara Slusnys, Adriana Carrillo, Nayeli Villareal, Jessica Flores, Jossybell Ávila, Morella Colina, Dioneila Abreu, Maryalejandra Pastrán, Marialcy Carreño, Jemmy García, Marielysa Castellano, Yamel Rincón, Pedro Beomón, Adriana Mussett, Adriana Toledo, Mirna Abreu, Eduardo Rivas, Larissa Patiño, Dayana Vásquez, Esther Gómez, Andrés Mendoza, Morella Giordana, Sasha Escalante, Irene Contreras, Yamileth Angarita, Mariemma Ramos, Norbis Guerra, María Baleato, Jenny Do Nascimento, Lourdes Mata, Lama Castellanos, Carla Betancourt, Verónica Hernández, María González y Francia Sánchez, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.880.547, 9.205.122, 8.168.233, 9.061.858, 14.890.178, 6.338.255, 12.674.941, 15.879.781, 9.246.247, 6.315.863, 10.507.669, 6.991.889, 3.750.868, 13.476.531, 2.964.192, 13.270.831, 14.909.728, 13.253.675, 16.173.831, 12.832.147, 14.286.778, 9.653.443, 10.279.934, 15.871.853, 10.822.799, 15.012.589, 10.545.674, 11.178.408, 8.272.661, 13.190.823, 12.603.899, 16.558.002, 12.869.747, 14.484.229, 6.195.914, 6.682.752, 5.223.287, 12.880.372, 13.665.625, 3.626.283, 11.666.310, 15.978.936 13.800.105, 9.486.095, 10.312.112, 15.395.761, 12.869.620, 14.738.156, 3.155.687, 6.599.267, 13.865.159, 11.539.241, 14.049.649, 16.899.673, 14.889.633, 6.135.706, 14.690.133, 15.541.446, 15.294.917, 10.786.646, 9.971.399, 16.034.653, 15.801.652, 15.396.525, 15.395.491, 14.990.418, 14.909.776, 11.941.919, 11.924.445, 14.200.715, 11.663.954, 12.784.082, 5.532.462, 12.172.526, 15.048.145, 13.066.559, 14.139.495 y 13.833.050, respectivamente, todos periodistas de RCTV; de los ciudadanos Solisbella Sánchez, Andreina Rodríguez, Eduardo Torres, Luis Galaviz, Jorge Ramírez, Juan Ramírez, Manuel Yépez, Buenaventura Briceño, Joffry Castillo, José López, Jonathan Aular, Yomel Rondón, César Sánchez, Juan Rojas, Ramón Moreno, Maikel Risquez, Dhennys Arenas, Lae-Ros Escobar, César Díaz, Deyvis Espinoza, Carolina Guidón, Miguel González, Luciana Peña, Lucyrnar Valladares, Jesús Ramírez, Juan Duarte, Franklin Luna, Simón Martínez, Francisco Maldonado, Jóvito Villalba, Ana Primera, Eva Espinoza, Arturo Valbuena, Aura Meza, Oscar Becerra, Jenny de Araujo, Cristina Valladares, Félix Vivas, María Saja, Jonathan Acevedo, Alex González, José González, Wilmer Martus, Leonardo Romero, Lennis Terán, María Arteaga, Luis Mota, Marco Camargo, Ángel Cedeño, Reinaldo Trujillo, Andrea Quiroga, Adiala Salas, Leonardo Moscoso, José Luna, Desireé Segovia, Ayaris Prato, Luis Carreño, William Sosa, José Grau, María Sánchez, Guillermo Piñate, Evelys Flores, Leonay Corso, Ilena Torrealba, Osman Mendoza, Ismelix Millán, Simón Rodríguez, Luis Martínez, Armando Zambrano, Douglas Márquez, Jesús Zerpa, Giovanni Mejías, Giovanni Campos, Raúl Medina, Winston Gutiérrez, Luis Hernández, Jorge Díaz, Ismael García, Wildejhon Azuaje, José Rengel, Ronald Pérez, Oswaldo García, Marlene Betancourt, María Jacinto, Miguel Guzmán, Ingrid Hernández, Ximena Planchart, Lia Lezama y Héctor Durán, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.928.686, 11.035.710, 5.968.915, 11.741.231, 10.118.280, 11.670.914, 14.908.822, 4.348.811, 10.545.907, 16.034.634, 15.759.248, 12.395.553, 5.529.928, 6.138.836, 4.282.980, 13.158.036, 12.056.315, 14.428.994, 10.346.299, 11.563.897, 11.539.311, 14.121.436, 18.078.057, 13.612.063, 13.563.825, 12.834.819, 16.871.532, 13.251.767, 12.624.865, 2.103.786, 5.753.097, 5.413.550, 4.856.148, 3.721.257, 5.605.958, 14.746.216, 11.733.562, 15.727.691, 4.248.903, 12.358.078, 14.532.525, 13.638.426, 16.007.308, 6.836.185, 11.671.519, 17.665.593, 14.898.106, 16.006.964, 16.389.415, 11.197.250, 17.730.294, 17.148.264, 16.971.102, 16.508.748, 15.342.778, 11.590.892, 15.830.802, 10.115.371, 6.033.953, 5.595.008, 15.186.701, 13.727.143, 10.375.816, 13.532.810, 17.146.449, 16.571.085, 7.929.446, 6.182.245, 14.141.075, 6.214.856, 13.438.692, 12.054.754, 12.782.217, 16.093.585, 12.261.301, 6.965.300, 11.820.217, 15.842.908, 6.113.117, 10.871.672, 12.112.342, 2.111.160, 5.114.535, 6.301.507, 11.158.691, 14.015.917, 14.121.563, 16.030.321 y 6.297.204, respectivamente, en su condición de trabajadores de prensa adscritos a la Vicepresidencia de Información y Opinión de RCTV; interpusieron ante esta Sala “demanda de anulación con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada” conforme al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA, mediante las cuales fue declarado el decaimiento por falta de objeto de la solicitud formulada por la empresa recurrente en fecha 5 de junio de 2002, para la transformación de su título de concesión otorgado de acuerdo con la legislación anterior, en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; así como también en los actos administrativos antes identificados fueron desestimadas las solicitudes presentadas el 24 de enero de 2007 por la mencionada sociedad mercantil, para la renovación o extensión de la concesión para prestar el servicio de televisión abierta hasta los años 2022 y 2027, respectivamente.

El 18 de abril de 2007 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Por escrito de fecha 8 de mayo de 2007, la representación judicial de la parte recurrente ratificó la solicitud de amparo cautelar y, asimismo, la solicitud de medida cautelar innominada, requerida en forma subsidiaria al amparo cautelar, y consignó los medios probatorios a los fines de demostrar los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente y examinado el escrito presentado, el cual contiene el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, esta Sala Político Administrativa habida cuenta que, en esta oportunidad, únicamente le corresponde pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la nulidad, su admisibilidad y del amparo cautelar solicitado, precisa que en esta decisión no se extenderá en los alegatos expuestos por los recurrentes respecto a la legalidad de los actos impugnados.

Así, pasa la Sala a decidir de acuerdo a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD

En fecha 17 de abril de 2007 los abogados Gustavo Reyna, Pedro Perera, Margarita Escudero, María Alejandra Correa, José Valentín González, Rafael Chavero Gazdik y Alvaro Guerrero Hardy, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., -en lo sucesivo RCTV, C.A.- de sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados, interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada conforme al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad exponen los apoderados actores que la empresa RCTV, C.A., comenzó a operar como televisión abierta en el año 1953 y desde el año 1987 es titular de una concesión otorgada por veinte (20) años, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras.

Expresan, que conforme al artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 del 12 de junio de 2000, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante la Resolución N° 093 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.342 del 10 de diciembre de 2001, estableció el “Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permiso otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”, procedimiento este que debía efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de la prenombrada Ley en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela, y con base al cual la empresa recurrente procedió, el 5 de junio de 2002, a solicitar dicha transformación.

Señalan, que, posteriormente, dadas las declaraciones públicas rendidas por el Presidente de la República y otros funcionarios del Ejecutivo Nacional acerca de la no renovación de la concesión de RCTV, C.A., la referida empresa solicitó mediante comunicación del 24 de enero de 2007 al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (i) la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 12 de junio de 2022; (ii) subsidiariamente, la transformación de su título con un supuesto derecho a operar hasta el 27 de mayo de 2027 y (iii) subsidiariamente, la renovación de la concesión por un período de veinte (20) años adicionales.

Que, el 28 de marzo de 2007 RCTV, C.A., fue notificada de la Resolución N° 002 dictada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, mediante la cual declaró el decaimiento del procedimiento administrativo de transformación del título de concesión en los títulos de habilitación para la prestación de servicios de telecomunicaciones (televisión abierta en VHF) y concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. Asimismo, señaló en dicha decisión que la concesión otorgada a la sociedad mercantil accionante vence el 27 de mayo de 2007.

En la misma fecha de la notificación de la Resolución N° 002, el 28 de marzo de 2007, la mencionada empresa fue notificada de la Comunicación N° 0424, por la cual el referido Ministro señaló el vencimiento de la concesión de RCTV, C.A. el 27 de mayo de 2007, por el transcurso del tiempo de vigencia establecido en el artículo 1° del Decreto N° 1577 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras del 27 de mayo de 1987.

Así, expresan los apoderados actores que de acuerdo con las disposiciones del Decreto N° 1.577, RCTV, C.A. tendría derecho a la extensión del plazo de la concesión por veinte (20) años más, a partir del 28 de mayo de 2007, día siguiente a la fecha en la que vence el plazo de veinte (20) años de la concesión otorgada el 27 de mayo de 1987, en virtud de que la recurrente -según afirman- ha dado cumplimiento a la normativa en materia de telecomunicaciones y, por tanto, no ha sido objeto de sanciones.

Señalan, que los actos recurridos constituyen la materialización de declaraciones rendidas públicamente meses atrás por el Ejecutivo Nacional, las cuales han sido reseñadas tanto por la prensa nacional como internacional, lo cual les da el carácter de hecho público y notorio comunicacional.

Indican, que en el caso bajo examen se han utilizado los recursos, potestades y poderes por parte de los funcionarios y autoridades del Estado con el objeto de imponer a un medio de comunicación social e independiente su línea política editorial, opiniones e informaciones. En este sentido, indican que se habría fomentado y consentido la actuación agresiva de grupos afectos a la ideología del gobierno y discursos públicos amenazadores e insultantes contra RCTV, C.A., sus periodistas y trabajadores de prensa, además de haberse aprobado leyes que restringen ilegítimamente la libertad de expresión.

Manifiestan, que los ataques contra la empresa recurrente, sus periodistas y trabajadores fueron advertidos y repudiados por organizaciones protectoras de la libertad de expresión nacionales e internacionales, pero que no obstante, el Estado venezolano -haciendo caso omiso de tales advertencias- decidió cerrar a RCTV, C.A., por la vía de la no renovación de la concesión.

Expresan, que la decisión de desconocer el derecho de preferencia a la extensión de la concesión otorgada a RCTV, C.A., respondería a un castigo arbitrario por la línea editorial e informativa de carácter independiente, crítico y pluralista mantenido con relación a las actuaciones del Ejecutivo Nacional.

Indican, que la motivación expresada por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática en sus declaraciones públicas incorpora elementos que serían inciertos, como lo es el hecho de que el Estado requiere la frecuencia utilizada por RCTV, C.A. para el desarrollo del Plan Nacional de Telecomunicaciones, el cual -a decir de la empresa recurrente- no ha sido aprobado ni publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiestan, que de ser cierto que el Estado requiriese frecuencias, las hay disponibles en las bandas VHF y UHF, por lo cual sería falso que se requieran frecuencias para implementar nuevas políticas en materia de telecomunicaciones. Añaden, que si el Estado realmente necesitara esas frecuencias, tomaría medidas extremas para recuperarlas de los distintos concesionarios y no sólo de RCTV, C.A.

Arguyen, que otros órganos del Poder Ejecutivo Nacional han desmentido las motivaciones del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática para no extender o renovar la concesión de las frecuencias operadas por RCTV, C.A., evidenciando que la verdadera razón de tal medida es censurar la información dada por su mandante.

Señalan, por otra parte, que también se le ha atribuido a la empresa recurrente la violación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, del Código Penal y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

1. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Respecto a los vicios de inconstitucionalidad de los actos administrativos impugnados, los apoderados judiciales de la empresa RCTV, C.A, sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, expresan lo siguiente:

Que los actos recurridos violan el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, consagrado en los artículos 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues con las decisiones recurridas se impide a los recurrentes difundir libremente ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda mediante las frecuencias asignadas a RCTV, C.A., en todo el territorio nacional, así como también se restringe el derecho de expresión, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones, lo que está prohibido en el artículo 13 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Los apoderados actores hacen referencia a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y concluyen que con las medidas tomadas por el Ejecutivo Nacional se viola el derecho a la libertad de pensamiento y expresión en sus dimensiones individual y social.

Manifiestan, que según lo ha señalado el Secretario de la Organización de Estados Americanos (OEA) la medida anunciada contra los recurrentes afecta el ejercicio de la libertad de pensamiento y expresión por el efecto disuasivo de esa medida sobre el resto de los medios de comunicación en el país.

Alegan, asimismo, la violación del derecho al debido proceso y a ser oído por una autoridad imparcial, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, habida cuenta que tanto el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática como otros altos funcionarios del Ejecutivo Nacional, habrían anunciado públicamente antes de la emisión de los actos recurridos, la desestimación por motivos políticos de las solicitudes planteadas por RCTV, C.A., el 24 de enero de 2007.

Denuncian haberse vulnerado, igualmente, los derechos al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución venezolana, en concordancia con los artículos 25 eiusdem y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la negativa de la Administración a evacuar las pruebas promovidas por su representada el 24 de enero de 2007 e impedirle el acceso al expediente durante todo el procedimiento administrativo.

En tal sentido, afirman que la empresa RCTV, C.A., promovió pruebas de informes encaminadas a demostrar (i) Que la concesión de RCTV, C.A, no ha sido transformada, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y (ii) Que existen otros operadores de servicios de televisión que habrían sido objeto de sanciones por violación de la Ley y que se les permitiría seguir operando después del 27 de mayo de 2007.

Indican, que la impertinencia de las pruebas esgrimida por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, omitiendo todo procedimiento sobre ese particular es inaceptable, pues dichas probanzas tenían por objeto demostrar que una eventual negativa a extender o renovar la concesión de RCTV, C.A., constituirían violaciones a la Constitución, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y a otras disposiciones legales y reglamentarias.

Expresan, haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; toda vez que tanto las declaraciones manifestadas públicamente por autoridades pertenecientes al Ejecutivo Nacional como los actos administrativos recurridos constituyen una sanción por la supuesta comisión de infracciones al Código Penal, a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, a la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y a otras disposiciones legales, aun cuando no se ha podido demostrar la comisión de dichas infracciones mediante una decisión firme de carácter administrativo o judicial.

Arguyen, no haber racionalidad alguna justificativa de que RCTV, C.A. sea la única empresa a la cual se le haya notificado de una supuesta reserva de frecuencias, de la expiración del término para la concesión y del decaimiento de su solicitud de transformación de títulos, permitiéndosele a otras operadoras -con características idénticas a las de RCTV, C.A. según afirman- continuar transmitiendo su señal después del 27 de mayo de 2007.

Manifiestan, que en el caso planteado se viola la garantía de irretroactividad prevista en los artículos 24 de la Constitución venezolana y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al desconocerse el derecho de preferencia de la empresa recurrente para la extensión por otros veinte (20) años de su concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, como lo establece el artículo 3 del Decreto N° 1.577 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras, y aplicarse retroactivamente la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Alegan, que si bien el régimen previsto en el Decreto N° 1.577 fue sustituido por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, esta última Ley debe aplicarse respetando y reconociendo los derechos adquiridos por los operadores bajo el régimen anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem, entre los cuales se encuentra el derecho de preferencia para la extensión de la concesión por veinte (20) años adicionales a los previstos en el artículo 1º del Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987.

Afirman, que la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424 incurren en un contrasentido al reconocer, por una parte, que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto N° 1.577 la concesión tiene una duración de veinte (20) años; y al obviar, por la otra, el contenido del artículo 3 de ese mismo Decreto el cual -a su juicio- consagra el derecho de preferencia para la extensión de la concesión por otro período de veinte (20) años.

Denuncian la violación de los derechos a la propiedad y no confiscación, consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido del ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues con la negativa de transformar los títulos otorgados al amparo de la legislación anterior a las previsiones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como la negativa de extender o renovar la concesión, bajo el argumento de que el Estado se reservará la explotación y uso de la frecuencia utilizada por RCTV, C.A., se desconocen los derechos de la sociedad mercantil recurrente para continuar operando esa frecuencia, así como los beneficios económicos que dicha actividad le reportaría.

Para respaldar su afirmación, sostienen que el equilibrio económico del contrato constituye una garantía económica para los particulares conforme a las condiciones generales tomadas en consideración al momento de la celebración del contrato de concesión, la cual -afirman- asegura al particular que contrata con la Administración Pública que esa relación se mantendrá a pesar del ejercicio de las prerrogativas públicas relativas a la potestad de modificar o terminar el contrato por causas distintas a las inicialmente previstas.

Aseguran, que los actos recurridos omiten pronunciamiento alguno sobre la afectación de los derechos económicos inherentes a la concesión otorgada a RCTV, C.A.; y que la Administración ha debido reconocer que con su decisión unilateral de no renovar o extender la concesión se causa un daño económico a RCTV, C.A., por lo cual debía otorgársele una indemnización por el lucro cesante y la no recuperación de la inversión realizada en virtud de la expectativa legítima de continuar con la concesión.

Indican que, en el caso concreto, no se verifica ninguno de los supuestos previstos en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para considerar disponible la frecuencia asignada a la empresa recurrente, por lo que la negativa de transformar los títulos no podía realizarse sin el previo reconocimiento de los derechos de RCTV, C.A. y el otorgamiento de la correspondiente indemnización.

Denuncian la violación del derecho a la libertad económica, en tanto y en cuanto las decisiones del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática impiden que RCTV, C.A. ejerza la actividad que venía desarrollando, sin que se hubiese configurado el incumplimiento de la ley ni verificado un supuesto normativo que justifique dichas decisiones.

Niegan que el sacrificio particular de RCTV, C.A. se deba a razones de interés general, pues -según sus dichos- en el espectro radioeléctrico están disponibles frecuencias suficientes con las características técnicas requeridas por el Estado para desarrollar su política pública de telecomunicaciones y, además, porque conforme con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la frecuencia operada por RCTV, C.A. no puede considerarse disponible.

Agregan, que la solicitud de transformación de los títulos de RCTV, C.A. fue presentada a tiempo, desde el año 2002, sin que exista justificación alguna por parte de la Administración para no dar una oportuna respuesta, lo cual era una obligación irrenunciable y legalmente impuesta a la autoridad administrativa, que habría tenido que respetar el objeto, cobertura y lapso de vigencia de la concesión.

Señalan, que la Administración debió respetar el derecho de la sociedad mercantil recurrente a la extensión de la vigencia de la concesión por otros veinte (20) años, contados a partir de su vencimiento el 27 de mayo de 2007, siempre que se hubiese verificado el cumplimiento de la normativa aplicable, según lo prevé el artículo 3 del Decreto Nº 1.577.

1.2 . VICIOS DE ILEGALIDAD

Los representantes judiciales de la parte recurrente denuncian que los actos administrativos objeto de nulidad incurren -a su decir- en los siguientes vicios de ilegalidad:

Que, los actos recurridos violan el principio de jerarquía de los actos administrativos, toda vez que contradicen lo dispuesto por un acto de superior jerarquía y de carácter general como lo es el Decreto N° 1.577 del 27 de mayo de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.726 de la misma fecha, contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras, el cual establece -a su criterio- un derecho de preferencia a favor de operadores como RCTV, C.A., para la extensión de la concesión por veinte (20) años adicionales.

Denuncian, asimismo, la violación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues tanto la Resolución N° 002 como la Comunicación N° 0424, ambas del 28 de marzo de 2007, no pueden -a su decir- vulnerar lo dispuesto por un acto general como el Decreto N° 1.577 el cual contiene el referido reglamento.

Igualmente, alegan la violación de los principios generales del derecho los cuales constituyen un límite “fundamental” al ejercicio de las potestades administrativas. En este sentido, aluden a la motivación, al objeto y a la proporcionalidad y adecuación como elementos que deben estar presentes en las decisiones de la Administración como las ahora impugnadas. Hacen también referencia a los principios de buena fe y confianza legítima los cuales debieron ser aplicados en el caso planteado, en relación al derecho de preferencia que -afirman- tenía la empresa recurrente para la extensión del lapso de la concesión.

Exponen, que los actos administrativos objeto de nulidad se encuentran viciados por incompetencia subjetiva e imparcialidad, pues el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática se encontraba incurso en la causal de inhibición prevista en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, aun así, decidió declarar el decaimiento del procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A. contraviniendo lo previsto en el artículo 30 eiusdem.

Alegan, el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por cuanto la Resolución Nº 002 y la Comunicación Nº 0424 concluyen que con la entrada en vigencia de dicha Ley el derecho a la extensión de la concesión quedó extinguido.

Añaden, que manifestar, como lo hace el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, que las estaciones de televisión abierta no tienen derecho a la renovación de sus títulos, contradice -a juicio de los recurrentes- lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme al cual existe un derecho a obtener el otorgamiento de las habilitaciones correspondientes para operar una estación de televisión abierta, siempre que no se vulnere el derecho de preferencia de los operadores más antiguos y que la solicitud de renovación se ajuste al Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Igualmente, esgrimen que es falso afirmar la inexistencia de frecuencias disponibles para que el Estado establezca una estación de televisión abierta de “servicio público” con cobertura nacional, pues hay una amplia disponibilidad de frecuencias para tales fines, según lo demuestra el Informe Técnico sobre la Disponibilidad de Frecuencias del Espectro Radioeléctrico, anexo al escrito mediante el cual se interpuso el recurso de nulidad.

Afirman, que se configura el vicio de desviación de poder toda vez que se utiliza una potestad administrativa para un fin diferente a aquel de carácter reglado, para cuya tutela el ordenamiento jurídico se la otorgó a la Administración Pública.

Sobre este último particular, manifiestan que hay un cúmulo de pruebas que demuestran que la decisión del Ejecutivo Nacional de rechazar la solicitud de renovación o extensión de la concesión de RCTV, C.A., se debe a motivos políticos, totalmente ajenos al interés general.

Arguyen, la ilegalidad del objeto de los actos recurridos habida cuenta que el artículo 191 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones prevé que ninguna persona natural o jurídica, podrá controlar más de una estación de televisión abierta en la misma banda de frecuencia por localidad, por lo que si el Estado establece una estación de televisión abierta de “servicio público” en la frecuencia asignada a RCTV, C.A., se estaría controlando más de una frecuencia por cada localidad del territorio nacional en la banda de VHF, pues -según afirman- la Administración controla la frecuencia asignada a “VTV”. Agregan, que si bien el Estado puede reservarse más de una estación de televisión por localidad y en la misma banda, sólo podrá utilizar una de esas frecuencias para servicios de televisión abierta.

Expresan que, en el caso bajo examen, hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el Ejecutivo Nacional no llevó a cabo el procedimiento administrativo para la transformación de los títulos otorgados a RCTV, C.A., debidamente solicitada el 5 de junio de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

1.3 . DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados actores solicitan se decrete medida de amparo cautelar, en los siguientes términos:

Que se decrete amparo cautelar con el fin de ordenar al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática: “…se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que venía operando en todo el territorio nacional mientras se decide…” el recurso contencioso administrativo de nulidad y que “…tome todas las medidas necesaria a los fines de que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que venía operando en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…” por la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído por una autoridad imparcial, a la presunción de inocencia, a la igualdad y la no discriminación y a las garantías de irretroactividad de la ley y la libertad económica.

Sostienen, que el requisito del fumus boni iuris se cumple en este caso debido a la grave presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales mencionados. Respecto al periculum in mora señalan que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, en el amparo constitucional dicho requisito se cumple con la sola verificación del fumus boni iuris.

No obstante lo anterior, afirman que: “…dejar de operar implicaría, entre otras cosas, la afectación de todas las relaciones laborales existentes con los cerca de 3.000 trabajadores de RCTV; la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos con los anunciantes; la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos frente a los proveedores de producciones fílmicas y demás componentes de la programación; la paralización de todas las producciones de programas informativos, dramáticos, deportivos y de entretenimiento que actualmente forman parte de la programación de RCTV; así como la pérdida de operatividad de una serie de equipos y materiales técnicos de difícil recuperación…”.

Indican, que otro daño irreparable vendría dado por las recientes inversiones, tanto en equipos como en capacitación de recursos humanos, realizadas por RCTV, C.A., las cuales han triplicado sus activos fijos.

Insisten, que otro daño de difícil reparación sería el efecto persuasivo de las decisiones recurridas en los distintos medios de comunicación social, al evidenciarse la disposición de las autoridades gubernamentales de cerrar, no extender o renovar los títulos jurídicos de aquellos operadores que no sigan la línea editorial del Ejecutivo Nacional, además de la restricción a la libertad de expresión en su dimensión social, pues -según sus dichos- se estaría privando a la colectividad de recibir la información libre y plural que transmite RCTV.

1.4. DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los representantes judiciales de la parte recurrente solicitan se decrete, de manera subsidiaria, medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ordenar al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática que: “…(i) se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que ha venido operando en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación y (ii) tome todas las medidas necesarias a los fines de que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que ha venido operando en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

Finalmente, en el petitorio del escrito del recurso, solicitan se anule la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, dictadas por el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, y se ordene al referido Ministro:

“…(ii) (…) transforme los títulos de RCTV en habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y en concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a Conatel la inscripción de dichos títulos en el Registro que lleva (…).

(iii) (…) cuando cumpla con lo solicitado en la sección (ii) (…) proceda a reconocer la extensión de la habilitación administrativa de radiodifusión sonora y televisión abierta y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico con atributos de televisión abierta VHF y establecimiento y explotación de redes, a nivel nacional, con fines de lucro, por veinte (20) años en las frecuencias que venían siendo utilizadas por RCTV, (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa extensión en el Registro que lleva (…).

(iv) Subsidiariamente, si se desestima la solicitud anterior, ORDENE al Ministro (…) proceda a renovar la habilitación administrativa (…) y ORDENE a CONATEL la inscripción de esa renovación (…).

(v) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que adopte todas las medidas necesarias para permitir que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta (…).

(vi) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF (…).

(vii) ORDENE al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (…), o quien haga sus veces, que respete plenamente la libertad de pensamiento y expresión de los Demandantes y de la sociedad venezolana y, en consecuencia, se abstenga de adoptar cualquier decisión que lesione ese derecho, ya sea directa o indirectamente, en relación con la actividad que desarrollan los Demandantes (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada. Al respecto es pertinente señalar, de conformidad con jurisprudencia pacífica de esta Sala, que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que constituye la acción principal.

En este sentido, se observa que, en el caso de autos, el recurso de nulidad se ha interpuesto contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

Ahora bien, ha sido igualmente jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, aquella conforme a la cual la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional está circunscrita a los actos emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central -en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal- que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República,de fechaido siesr dead de mofn el artecho de preferencia para la extensitas y Trabajadores se encuentran ear ejercida como el a el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los Gabinetes Sectoriales y Gabinetes Ministeriales.

En este orden de ideas, dado que en el caso bajo examen se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra actos emanados del titular de un órgano de la Administración Pública Central, concretamente el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a esta Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucionalro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informp. Así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, se pasa a decidir preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual corresponde analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Dicho lo anterior, observa la Sala que en el presente caso no se verifica ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado aparte 5 del artículo 19, toda vez que no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta, no se han acumulado acciones excluyentes y se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso.

Sin embargo, en el escrito del recurso se observa la existencia de conceptos que podrían ser considerados ofensivos e irrespetuosos contra personas e instituciones públicas, como los contenidos en los folios 16, 17 y 18, referidos a los mensajes de odio y rechazo contra los medios de comunicación social y los periodistas. No obstante lo anterior la Sala, en aras de garantizar el acceso a la justicia, no tomará en cuenta tales conceptos a los fines de la admisión del recurso.

Respecto al interés de los recurrentes en la interposición del recurso, la Sala advierte lo siguiente:

En el caso concreto, la acción ha sido ejercida por la empresa RCTV, C.A., alegando la violación de derechos constitucionales y legales, así como los posibles perjuicios económicos que se derivan de los actos recurridos por dicha sociedad.

Igualmente, concurren como accionantes los Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa de la mencionada empresa. Sin embargo, de la lectura del extenso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia la Sala que solamente serían atinentes a dichos accionantes las denuncias de violación “directa” del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, así como los perjuicios económicos que en su esfera personal se derivan de los actos impugnados.

Lo anterior hace pertinente un pronunciamiento de la Sala respecto a la legitimación de los Directivos, Periodistas y el grupo de Trabajadores de Prensa para acudir al proceso, más aun cuando los mismos no son sujetos de la relación jurídica existente entre RCTV, C.A. y la Administración, en virtud de la concesión que le fue otorgada a dicha empresa.

Por otra parte, el examen de la legitimación activa cobra especial relevancia en este proceso, toda vez que sólo es posible acordar el amparo cautelar ante la verificación del fumus boni iuris, para cuyo fin es indispensable comprobar una presunción grave de lesión de los derechos constitucionales cuyo goce y ejercicio se pretende, así como el aparente derecho o interés que tenga el solicitante para que se le otorgue la medida.

De esta manera, la legitimación activa no sólo corresponde a los destinatarios del acto recurrido, sino a quienes se encuentren en una especial situación de hecho respecto a la decisión impugnada, como ocurre con los Directivos, Periodistas y el grupo de Trabajadores de Prensa de RCTV, C.A., quienes alegan que los efectos de dichos actos se extenderían a su esfera jurídica; por esta razón la Sala estima suficiente considerar, en esta etapa del proceso, que los referidos Directivos, Periodistas y el grupo de Trabajadores de Prensa tienen el interés procesal necesario para la interposición del recurso. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 5.663 del 21 de septiembre de 2005 y 6.474 del 7 de diciembre de 2005; ratificadas por la sentencia Nº 1.939 del 27 de julio de 2006).

Por lo anterior, esta Máxima Instancia admite provisoriamente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Considera necesario esta Sala señalar, que mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) esta Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma mas expedita posible.

Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por lo anterior, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión actualmente contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela este Máximo Tribunal procederá, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en dicho fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, cuya remisión se hará seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado con ocasión de la emisión y notificación de la Resolución N° 002 y de la Comunicación Nº 0424, ambas de fecha 28 de marzo de 2007, emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, con el objeto de ordenar al mencionado Ministro “…se abstenga de tomar cualquier medida que impida que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que venía operando en todo el territorio nacional mientras se decide…” el recurso contencioso administrativo de nulidad y que “…tome todas las medidas necesaria a los fines de que RCTV siga funcionando como estación de televisión abierta en VHF en las frecuencias que venía operando en todo el territorio nacional mientras se decide en forma definitiva esta demanda de anulación…”.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo permitido por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso de autos, la representación judicial de la empresa RCTV, C.A., sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa alegó que los actos administrativos objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido violan los siguientes derechos constitucionales:

1. Derecho a la libertad de pensamiento y expresión

Denuncian los apoderados actores que los actos recurridos violan el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, consagrado en los artículos 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues con las decisiones recurridas se impide a los recurrentes difundir libremente ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda mediante la frecuencia asignada a RCTV, C.A., en todo el territorio nacional, así como también se restringe el derecho de expresión, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones, lo que está -a su decir- prohibido en el artículo 13 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Hacen referencia a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y concluyen que con las medidas tomadas por el Ejecutivo Nacional se viola el derecho a la libertad de pensamiento y expresión en su dimensión individual, es decir, la posibilidad de difundir ideas, opiniones e informaciones; y en su dimensión social, que comporta el derecho de todos los miembros de la sociedad a recibir esas ideas, informaciones y opiniones.

Manifiestan, que según ha señalado el Secretario de la Organización de Estados Americanos (OEA) la medida anunciada contra los recurrentes afecta el ejercicio de la libertad de pensamiento y expresión, por el efecto disuasivo de esa medida sobre el resto de los medios de comunicación en el país.

En este contexto, el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra ni los mensajes discriminatorios ni los que promuevan la intolerancia religiosa”.

En sentido similar, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala:

“Artículo 13.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya se oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”

Ahora bien, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (Vid. entre otras, sentencia Nº 1.381 de fecha 11 de julio de 2006), la libertad de pensamiento y expresión es una situación jurídica activa o de poder que faculta a los sujetos de derecho a manifestarse libremente, en tanto y en cuanto no se incurra en las circunstancias excepcionales que la propia Constitución establece como límites a su ejercicio.

En este sentido, este derecho no tiene carácter absoluto pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales.

Aunado a lo anterior, aunque el artículo 57 Constitucional reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, la mencionada norma incorpora un aspecto social con el cual lo individual debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo, como bien lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.381 de fecha 11 de julio de 2006, antes aludida.

Por otra parte, cabe señalar que el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como competencia del Poder Público Nacional el régimen de las telecomunicaciones que comprende la administración del espectro radioeléctrico.

En sintonía con lo expuesto, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970 del 12 de junio de 2000, prevé el espectro radioeléctrico como un bien de dominio público de la República Bolivariana de Venezuela para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113 de la Constitución, cuando se trate de la explotación de recursos naturales propiedad del Estado, como lo es el caso del espectro radioeléctrico, o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, éste podrá otorgar concesiones por tiempo determinado asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.

De allí que, en principio, será sólo mientras dure la concesión que los recurrentes podrán ejercer el derecho a la libertad de pensamiento y expresión empleando la frecuencia radioeléctrica asignada a RCTV, C.A. bajo el título jurídico que deriva de la concesión; lo cual en modo alguno implica una presunta violación al referido derecho, toda vez que los recurrentes podrán dentro de la diversidad de los medios de difusión, exponer sus ideas, opiniones e informaciones.

Asimismo, debe considerarse que RCTV, C.A. tiene al igual que otros generadores de contenidos, la libertad de seguir ejerciendo dicho derecho a través de muchas otras formas de difusión, como lo serían los operadores de servicios de televisión por suscripción.

Respecto a la presunta violación del aludido derecho en su ámbito social, esto es, el derecho de todos los miembros de la sociedad a recibir ideas, informaciones y opiniones; debe señalarse que mediante los actos administrativos impugnados no se impide de manera alguna que la sociedad venezolana pueda recibir ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda, habida cuenta de la existencia de muchos otros canales televisivos y medios de comunicación social de propiedad privada -que son la mayoría de los existentes en el país- a través de los cuales se transmiten tales contenidos, dentro del contexto de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, razón por la cual debe desestimarse la presunta violación alegada sobre este particular. Así se declara.

2. Derecho al debido proceso

En el escrito contentivo del recurso ejercido, denuncia la representación judicial de los recurrentes la violación del derecho al debido proceso de RCTV, C.A., el derecho a ser oído por una autoridad imparcial; la violación del derecho a la defensa por la negativa de evacuar pruebas de informes promovidas por la referida sociedad mercantil y su acceso al expediente durante el procedimiento administrativo, así como la violación del derecho a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El artículo 49 de la Constitución prevé en su encabezado y numerales 1, 2 y 3, lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.

Asimismo, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

“Artículo 8.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

Ahora bien, cabe destacar que el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído por una autoridad imparcial constituyen manifestaciones del derecho al debido proceso.

Así, mediante sentencia Nº 157 de fecha 17 de febrero de 2000, (caso: Juan Carlos Parejo Perdomo), criterio reiterado en sentencias Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), y 1.421 del 6 de junio de 2006 (caso: Ángel Mendoza Figueroa), esta Sala dejó sentado lo siguiente:

“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

(...omissis...)

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos”.

En atención a lo expuesto, esta Sala procederá al análisis de las violaciones esgrimidas, de manera conjunta, por tratarse de la vulneración relativa a diversos aspectos de un mismo derecho, como lo es el del debido proceso.

Alega la parte recurrente, que al haber dictado el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática los actos ahora objeto del recurso de nulidad y amparo, se violó el derecho al debido proceso porque tanto el Ministro como otros altos funcionarios del Ejecutivo Nacional, habrían anunciado públicamente con anterioridad a la emisión de los actos recurridos, la desestimación de la solicitud de “extensión y renovación” de la concesión a RCTV, C.A.

En relación a la forma como se presenta esta denuncia, debe la Sala precisar que para evidenciar la supuesta violación a ser oído por una autoridad imparcial, sería necesario efectuar un estudio minucioso de los actos administrativos impugnados así como de las actuaciones de las autoridades mencionadas, y confrontarlos con los argumentos expresados por la parte actora y las normas de rango legal referidas por los recurrentes, lo cual sólo podrá realizarse en la oportunidad de la sentencia definitiva, pues le está vedado al Juez que conoce del amparo cautelar pronunciarse sobre la legalidad; por tanto, se desecha la denuncia en referencia. Así se declara.

Por otra parte, expone la representación judicial de los recurrentes la violación del derecho a la defensa, por la negativa del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática de evacuar pruebas de informes promovidas por RCTV, C.A., y permitirle el acceso al expediente, con motivo de la solicitud presentada el 24 de enero de 2007 ante el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.

En tal sentido, afirman que la empresa RCTV, C.A., promovió pruebas de informes encaminadas a demostrar: (i) Que la concesión de RCTV, C.A, no ha sido transformada, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y (ii) Que existen otros operadores de servicios de televisión que habrían sido objeto de sanciones por violación de la Ley y que se les permitiría seguir operando después del 27 de mayo de 2007, lo que -a su decir- se traduciría en una grave violación de la Constitución, de la Ley y otros instrumentos jurídicos.

Al respecto, esta Sala observa que un pronunciamiento sobre la presunta violación del derecho a la defensa en este caso, implicaría examinar la Comunicación Nº 0424 a la luz de los argumentos expresados por la parte actora y las normas de rango legal aplicables, lo cual se verificará con ocasión de la sentencia definitiva; por tanto, se desecha la denuncia en referencia. Así se declara.

Por otra parte, debe indicarse que ciertamente consta en autos copia simple de la solicitud de fecha 24 de enero de 2007 (Anexo 42 pieza Nº 2), dirigida por RCTV, C.A., al Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, en la cual se expuso:

“…exigimos que el Ministerio (…) emita los nuevos títulos de RCTV, es decir, la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico y la correspondiente habilitación administrativa, los cuales deben indicar que la extensión de veinte años contenida en el artículo 3º del Decreto 1.577 se inició el 12 de junio de 2002. Por consiguiente los nuevos títulos de RCTV expirarán el 12 de junio de 2022 (…).

Subsidiariamente, si ese Ministerio (…) llegase a considerar que la concesión de RCTV vence el 27 de mayo de 2007, exigimos que ese Despacho proceda a emitir los nuevos títulos de RCTV, es decir, la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico y la correspondiente habilitación administrativa, los cuales deben reconocer el derecho adquirido a la extensión por veinte años adicionales contenida en el artículo 3º del Decreto Nº 1.577. Por consiguiente, los nuevos títulos de RCTV expirarían el 27 de mayo de 2027 (…).

Subsidiariamente, si ese Ministerio (…) considera que no es aplicable, por cualquier motivo, el derecho adquirido a la extensión de los títulos de RCTV por un período adicional de veinte años, solicitamos que ese Despacho (i) finalice el procedimiento de transformación de títulos de RCTV y (ii) proceda a renovar los títulos de RCTV (…)”.

De la anterior transcripción, advierte la Sala que lo pretendido por la sociedad mercantil RCTV, C.A., comportaría realizar un estudio de la normativa legal aplicable al caso de autos, referida por la empresa en su solicitud, a los fines de determinar si, efectivamente, era necesario el inicio de un procedimiento administrativo para tramitar la solicitud formulada el 24 de enero de 2007, lo cual será decidido en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva, por lo que debe desestimarse la presunta violación alegada al derecho a la defensa. Así se decide.

Igualmente, arguyen los apoderados judiciales de los recurrentes que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que tanto las declaraciones manifestadas públicamente por autoridades pertenecientes al Ejecutivo Nacional como los actos administrativos recurridos, constituyen una sanción por la supuesta comisión de infracciones al Código Penal, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y otras disposiciones legales, aun cuando no se ha podido demostrar mediante una decisión firme de carácter administrativo o judicial que, efectivamente, RCTV, C.A. incurriera en dichas infracciones.

Sobre este particular, de la lectura de los actos administrativos impugnados, no encuentra esta Sala señalamiento alguno por parte de la Administración, donde se evidencie que el contenido de los referidos actos comporte una sanción a la empresa recurrente por el incumplimiento de normas legales.

Así, en la Comunicación Nº 0424 de fecha 28 de marzo de 2007, el Ministro del Poder Popular de las Telecomunicaciones y la Informática señaló:

“…El vencimiento de un lapso no es una sanción. En efecto, el vencimiento del lapso por el cual fue otorgada la concesión para uso y explotación de una porción del espectro radioeléctrico a RCTV no es la consecuencia de una sanción, como lo quieren hacer ver los apoderados de RCTV en su escrito, sino el efecto de un hecho natural inexorable como lo es el que transcurra el tiempo y se produzcan como consecuencia de ello, los efectos legales asociados a ese hecho establecidos en una determinada norma jurídica…”.

En este mismo sentido, la Resolución Nº 002 del 28 de marzo de 2007 indica:

“…Visto que el Estado Venezolano, en cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de garantizar servicios públicos de televisión, con el fin de permitir el acceso universal a la información, ha decidido como parte de las nuevas políticas públicas en materia del sector de telecomunicaciones, plasmadas en el Plan Nacional de Telecomunicaciones, promover un nuevo modelo de gestión de televisión abierta que coexista con los otros ya existentes en el país, bajo el esquema de televisión de servicio público, buscando fomentar de esta manera la democratización del uso del medio radioeléctrico y la pluralidad de los mensajes y contenidos, para lo cual requiere de forma perentoria una frecuencia que le permita contar con una red de televisión abierta con alcance nacional, como la que quedará disponible al vencimiento de la concesión de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A….”

Así, aprecia la Sala que la Resolución parcialmente transcrita, va referida al cumplimiento por parte del Estado venezolano de la obligación que le impone el artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de garantizar servicios públicos de televisión para cuyo propósito ha implementado nuevas políticas públicas en el área de telecomunicaciones, reservándose a los fines expuestos la explotación y uso de ciertas porciones del espectro radioeléctrico; no obedeciendo la actuación administrativa a infracción alguna por parte de RCTV, C.A., de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión ni en otras disposiciones legales, o haber incurrido en delitos o faltas previstos en el Código Penal.

Con fundamento en lo expuesto, debe declararse que no ha quedado demostrada la violación alegada por los recurrentes sobre la presunción de inocencia de su representada. Así se declara.

3. Derecho a la igualdad y no discriminación

La parte actora sostiene que se ha violado flagrantemente el derecho a la igualdad y no discriminación, establecido en los artículos 21 y 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente, al tratar a su poderdante de forma desigual con respecto a operadores que se encuentran en idéntica situación que RCTV, C.A. y a los cuales se les ha dado un trato diferente y más beneficioso.

Arguyen, que en la Comunicación N° 0424 del 28 de marzo de 2007, el Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática declaró que la concesión de la mencionada sociedad mercantil expira el 27 de mayo de 2007 a las 12:00 de la noche, pero -a decir de los actores- el vencimiento de la concesión no ha sido notificado a otras operadoras de televisión y radio, como Venevisión, Venezolana de Televisión y más de cien estaciones de radiodifusión sonora en amplitud modulada (AM), que se encuentran en iguales circunstancias que la empresa recurrente, a las cuales se les extendió su concesión por veinte (20) años en la misma fecha que a RCTV, C.A., esto es, el 27 de mayo de 1987, con la entrada en vigencia del Decreto Nº 1.577.

Sostienen, no haber racionalidad alguna que justifique que su representada sea la única empresa a la cual se le haya notificado acerca de una supuesta reserva de frecuencias, de la expiración del término para la concesión y del decaimiento de su solicitud de transformación de títulos; permitiéndosele a otras operadoras -con características idénticas a las de RCTV, C.A.- continuar transmitiendo su señal después del 27 de mayo de 2007.

Desde este contexto, debe la Sala referirse al artículo 21 de la Constitución, el cual consagra el derecho a la igualdad y no discriminación en los siguientes términos:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ella se cometan.

3. Solo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

De manera similar, el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece:

“Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, resulta pertinente aludir al criterio sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades. En efecto, el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros. Asimismo, la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por tal razón, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Vid. sentencia Nº 1.450 de fecha 7 de junio de 2006).

Ahora bien, con relación a la referida denuncia de los recurrentes debe señalarse que de las pruebas cursantes en autos, no se desprende lo afirmado por ellos. Ciertamente, la representación judicial de RCTV, C.A. no demuestra la condición de igualdad de circunstancias y de discriminación que dice tener frente al resto de los operadores; por lo que se desestima el alegato relativo a la presunta violación del derecho a la igualdad y no discriminación. Así se declara.

4. Principio de irretroactividad de la ley

La representación judicial de los recurrentes manifiesta que, en el caso planteado, se viola la garantía de irretroactividad prevista en el artículo 24 de la Constitución venezolana y el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al desconocerse el pretendido derecho de preferencia de la empresa recurrente para la extensión por veinte (20) años de su concesión de televisión abierta en VHF, con base en lo establecido en el artículo 3 del Decreto N° 1.577 contentivo del Reglamento sobre Concesiones para Televisoras y Radiodifusoras, y aplicarse retroactivamente la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Alega, que si bien el régimen previsto en el Decreto N° 1.577 fue sustituido por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, esta Ley debe aplicarse respetando y reconociendo los derechos adquiridos por los operadores bajo el régimen anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem. Afirma, que RCTV, C.A., tiene derecho a que se le respete el lapso de veinte (20) años previsto en el artículo 1° del referido Decreto y su pretendido derecho de preferencia para la extensión de la concesión por el mismo lapso.

En este sentido, el principio de irretroactividad de la ley se consagra en el artículo 24 de la Constitución, de la siguiente manera:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por su parte, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

“Artículo 9. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Con relación a este principio, la Sala también se ha pronunciado, afirmando que se trata de la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Así, en sentencia Nº 1.842 del 20 de julio de 2006, la Sala señaló:

“…Ahora bien, considera necesario esta Sala señalar que el precepto contenido en el mencionado artículo 24 del Texto Fundamental, constituye la consagración constitucional de un principio general, mas no de un derecho constitucional como tal y que para determinar su conculcación se hace necesario el examen de las normas legales cuya aplicación retroactiva se alega y su adecuación en el tiempo a las situaciones de hecho examinadas por el acto administrativo cuya nulidad es solicitada; examen este que le está vedado al juez constitucional en la etapa cautelar, toda vez que en estos casos debe bastar la confrontación del acto o actuación atacada por vía de amparo con el Texto Constitucional para así determinar la violación denunciada. Por lo tanto, se reitera que cuando para establecer la existencia de una violación de orden constitucional se hace necesario el examen de normas de rango infraconstitucional, el mismo corresponderá a la etapa de decisión sobre el recurso de nulidad que es la acción principal en estos casos….” (Resaltado de la Sala).

Al respecto, advierte la Sala que para determinar si se configura en el caso concreto la violación del principio de irretroactividad, debe necesariamente examinarse el contenido del Decreto Nº 1.577 a la luz de la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones y otras disposiciones de rango inferior al mencionado texto legal, tales como el Reglamento de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones Sobre Habilitaciones Administrativas y Concesiones de Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 37.085 del 24 de noviembre de 2000, y la Providencia por la cual se dictan las Condiciones Generales de las Habilitaciones de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.520 de fecha 12 de septiembre de 2006.

Por lo anteriormente expuesto, esta situación no corresponde ser examinada en esta etapa del proceso. Así se declara.

5. Derecho de propiedad y no confiscación

Denuncian los representantes judiciales de la parte recurrente la violación de los derechos a la propiedad y no confiscación, consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues con la negativa de transformar los títulos otorgados al amparo de la legislación anterior a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como la negativa de extender o renovar la concesión bajo el argumento de que el Estado se reservará la explotación y uso de la frecuencia utilizada por RCTV, C.A., se desconocen los derechos de la sociedad mercantil recurrente para continuar operando esa frecuencia, así como los beneficios económicos que dicha actividad le reporta.

Para respaldar su afirmación, sostienen que el equilibrio económico del contrato constituye una garantía económica para los particulares conforme a lo establecido en las condiciones generales existentes al momento de la celebración del contrato de concesión, la cual -afirman- asegura al particular que contrata con la Administración Pública, que esa relación se mantendrá a pesar del ejercicio de las prerrogativas públicas de modificación o terminación del contrato, en condiciones distintas a las inicialmente previstas.

Señalan, que los actos recurridos omiten pronunciamiento sobre la afectación de los derechos económicos inherentes a la concesión obtenida por RCTV, C.A. Añaden, que la Administración ha debido reconocer que con su decisión unilateral de no renovar la concesión, se causa un daño económico a RCTV, C.A., por lo cual debía otorgársele una indemnización por el lucro cesante y la no recuperación de la inversión realizada, en virtud de la expectativa legítima de continuar con la concesión.

Indican que, en el caso concreto, no se verifica ninguno de los supuestos previstos en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para considerar disponible la frecuencia asignada a la empresa recurrente, por lo que la negativa de transformar los títulos no podía realizarse sin el previo reconocimiento de los derechos de RCTV, C.A., y el otorgamiento de la correspondiente indemnización.

En este contexto, debe aludirse a los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen el derecho de propiedad y la prohibición de las confiscaciones:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

“Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”.

Igualmente, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a la propiedad privada en los siguientes términos:

“Artículo 21.

1 Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2 Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

Respecto al derecho de propiedad tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien se trata de un derecho sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho.

Ahora bien, de los alegatos expuestos por la parte recurrente se aprecia que RCTV, C.A., pretende una indemnización, tanto por el lucro cesante como por la no recuperación de la inversión que -según afirma- han realizado en virtud de una expectativa legítima para continuar con la concesión y la no renovación o extensión de ésta por decisión de la Administración, desconocería su pretendido derecho de preferencia.

Asimismo, la recurrente expresa que “(…) resulta absolutamente inaceptable señalar que la República es la “Propietaria” del bien del dominio público denominado espectro radioeléctrico. Semejante concepción patrimonialista del dominio público que es inaceptable en un Estado Social ya que la relación entre el Estado y el bien del dominio público no se puede asimilar a la relación existente entre un particular y un bien de propiedad privada”.

Ante este escenario, advierte la Sala que por expresas disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, el espectro radioeléctrico es un recurso limitado de telecomunicaciones y, lo que es más trascendente, en cuanto a su naturaleza jurídica se trata de un bien de dominio público inalienable e imprescriptible, cuyo titular es la República Bolivariana de Venezuela, la cual ejerce sobre dicho bien los atributos propios de esa titularidad; es decir, su uso, goce y administración, de conformidad con la Ley; por lo que esta Sala estima infundada la denuncia de violación del derecho de propiedad. Así se declara.

Con relación a la supuesta afectación del derecho de propiedad sobre los bienes utilizados para la explotación de la concesión distintos del espectro radioeléctrico, esta Sala observa que el vencimiento de la concesión como mecanismo de extinción natural de la misma con un plazo de duración conocido de antemano por el concesionario, en modo alguno puede entenderse como un supuesto de lesión del derecho de propiedad sobre dichos bienes, por lo que se rechaza tal argumento. Así se declara.

La Sala observa que a pesar de estar en presencia del posible vencimiento de una concesión, hasta el presente no se ha invocado la figura usual de la reversión de los bienes afectos a la concesión en beneficio del concedente. Por el contrario, RCTV, C.A. no ha aportado pruebas de que se le haya lesionado el derecho de propiedad ni confiscado porción alguna de su patrimonio.

Adicionalmente, tomando en consideración que RCTV, C.A., alega la pérdida de ciertos beneficios económicos (lucro cesante y recuperación de la inversión), debe señalar esta Sala que la determinación de tal pérdida comporta necesariamente el análisis de la existencia o no de un derecho de preferencia a favor de la empresa recurrente para obtener la extensión o renovación de la concesión a partir del 28 de mayo de 2007, día siguiente a aquel en que vence la concesión otorgada; razón por la cual no puede la Sala en esta etapa cautelar emitir pronunciamiento alguno con fundamento en un pretendido derecho que constituye parte de lo que debe dilucidarse en la decisión definitiva, debiéndose desestimar el alegato formulado sobre este punto. Así se declara.

6. Derecho a la libertad económica

Los apoderados actores denuncian la violación del derecho a la libertad económica, en tanto y en cuanto las decisiones del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, impedirían que RCTV, C.A. ejerciese la actividad que viene desarrollando, sin que se haya configurado el incumplimiento de la ley ni verificado un supuesto normativo que justifique dichas decisiones las cuales, según afirman, se encuentran al margen de la ley.

Al respecto, niegan que el sacrificio particular al que supuestamente se vería sometida su representada por la no renovación de la concesión se deba a razones de interés general como las alegadas por la Administración, pues -según los dichos de la parte recurrente- en el espectro radioeléctrico estarían disponibles frecuencias suficientes con las características técnicas requeridas por el Estado para desarrollar su política pública de telecomunicaciones y, además, porque conforme con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la frecuencia operada por RCTV, C.A. no podría considerarse disponible.

Agregan, que la solicitud de transformación de los títulos de RCTV, C.A., fue presentada a tiempo en el año 2002, sin que exista justificación alguna por parte de la Administración para no dar una oportuna respuesta, lo cual -según lo expuesto por la parte recurrente- era una obligación irrenunciable y legalmente impuesta a la autoridad administrativa en la cual se respetara el objeto, cobertura y lapso de vigencia de la concesión.

Señalan, que según lo previsto en el artículo 3 del Decreto N° 1.577 RCTV C.A., tendría derecho a una extensión de la concesión por veinte (20) años, por no haber sido objeto de sanción.

Visto lo anterior, estima la Sala necesario realizar las siguientes consideraciones:

El derecho a la libertad económica se encuentra establecido en el artículo 112 de la Constitución, de la siguiente manera:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Por otra parte, el artículo 113 constitucional es del tenor siguiente:

“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”. (Resaltado de la Sala)

Como puede observarse, el derecho a la libertad económica encuentra una limitación de orden constitucional en la disposición contenida en el artículo 113 antes transcrito, cuando el ejercicio del mismo suponga la explotación de un recurso natural propiedad del Estado, en cuyo caso se requerirá de una concesión que debe ser otorgada siempre por tiempo determinado, razón por la cual estima esta Sala que el vencimiento de una concesión en modo alguno puede ser entendido como una violación del derecho a la libertad económica.

Asimismo, resulta pertinente indicar que las concesiones comportan un privilegio de carácter exclusivo y excluyente, del cual únicamente durante su vigencia, previamente acordada, el titular puede obtener un beneficio económico por el uso y explotación del bien público, que con motivo de la concesión se le haya asignado.

Igualmente, el artículo 108 de la Constitución establece:

“Artículo 108. Los medios de comunicación social, públicos y privados, deben contribuir a la formación ciudadana. El Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información. Los centros educativos deben incorporar el conocimiento y aplicación de las nuevas tecnologías, de sus innovaciones, según los requisitos que establezca la ley”.

De acuerdo al texto de la referida norma constitucional, se observa que la decisión del Ejecutivo Nacional de propiciar la creación de una estación de televisión de servicio público constituye el cumplimiento de un expreso mandato constitucional, por lo que en modo alguno puede ser interpretado como una lesión al derecho a la libertad económica. Así se declara.

Por otra parte, no pasa inadvertido para la Sala lo alegado por la representación judicial de RCTV, C.A., respecto a la existencia de otras frecuencias televisivas disponibles en el espectro radioeléctrico, con las características técnicas necesarias para que el Estado desarrolle su política pública de telecomunicaciones, no pudiendo considerarse disponible -según afirman- la frecuencia operada por RCTV, C.A., a tenor de lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Sobre este último particular, cabe resaltar que los argumentos expuestos por los recurrentes están sujetos a las pruebas que se promuevan y evacúen en el transcurso del proceso de nulidad, razón por la cual su alegato no debe ser considerado en esta etapa procesal a efectos de evidenciar la supuesta violación del derecho a la libertad económica. Así se declara.

Asimismo, en lo que atañe al alegato referido a la obligación legalmente impuesta a la autoridad administrativa de respetar el objeto, cobertura y lapso de vigencia de la concesión otorgada bajo la normativa legal anterior a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y que por tal motivo ésta debía haber transformado los títulos de RCTV, C.A.; debe indicarse -sin que ello constituya un señalamiento sobre el fondo de la controversia- que de las pruebas cursantes en autos no se deduce que la circunstancia de la no transformación de los mencionados títulos, haya impedido que la sociedad mercantil actora continúe operando la frecuencia radioeléctrica hasta la fecha del vencimiento de la concesión, lo cual fue expresamente reconocido por la Resolución Nº 002 recurrida. Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la denuncia relativa a que la Administración tendría que respetar el pretendido derecho de la sociedad mercantil recurrente a la extensión por veinte (20) años de la concesión, con base en el artículo 3 del Decreto Nº 1.577, la Sala estima pertinente indicar que tal argumento requiere necesariamente un pronunciamiento sobre las normas legales aplicables al caso de autos, lo que -tal como antes se ha señalado- le está vedado al juez de la causa en esta etapa cautelar. En tal sentido, reitera la Sala que el amparo es un medio extraordinario de protección de los derechos constitucionales.

De lo expuesto se colige que, en el caso bajo análisis, no se verifica la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- resulta innecesario verificar el cumplimiento del “periculum in mora” el cual es determinable por “la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris, debiendo esta Sala declarar improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra la Resolución Nº 002 y la Comunicación Nº 0424 del 28 de marzo de 2007, ambas emanadas del Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática. Así se declara.

Por último, ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad de la acción y, de ser el caso, admita el recurso ejercido y abra cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada requerida.

OBITER DICTUM

Vista la improcedencia del amparo cautelar solicitado por los recurrentes, debe señalar esta Sala que la concesión es una forma contractual empleada por la Administración para la gestión de los servicios públicos, la cual comporta una delegación que efectúa el Estado a otra persona a su propio riesgo, para el funcionamiento de dichos servicios por un tiempo expresamente acordado.

En este sentido, resaltan los elementos de temporalidad, exacta delimitación y beneficio económico para el concesionario por el uso y explotación del bien público que con motivo de la concesión se le haya asignado, por cuanto una vez expirado el término de vigencia se produce de pleno derecho la extinción de la relación y, usualmente, la reversión de los bienes afectos a la concesión.

Así, destaca la Sala que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión de RCTV, C.A. empleando la frecuencia radioeléctrica que le fue asignada, tiene como límite la duración de la concesión, por lo que en modo alguno, existe en su caso la violación del referido derecho constitucional. RCTV, C.A. puede seguir expresando sus ideas, opiniones o informaciones y demás contenidos a través de muchos otros medios de difusión que se encuentran al alcance de los particulares, conforme al ordenamiento jurídico venezolano.

V
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por los apoderados judiciales de la empresa Radio Caracas Televisión, C.A., sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados, contra la Resolución N° 002 y la Comunicación N° 0424, del 28 de marzo de 2007, emanadas del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS TELECOMUNICACIONES Y LA INFORMÁTICA.

2.- ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. De ser procedente su admisión definitiva, el Juzgado de Sustanciación ordenará abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada solicitada y la continuación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., sus Directivos, Periodistas y un grupo de Trabajadores de Prensa, antes identificados, contra los actos recurridos en autos, por lo que respecta a la pretensión de seguir transmitiendo más allá del 27 de mayo de 2007, como operadora de televisión abierta y sus frecuencias accesorias, mientras se decide el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los recurrentes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS

La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En veintitrés (23) de mayo del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00763.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

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